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L’ESSENCE DES DROITS DE L’HOMME : RÊVE DE DROIT OU RÉALITÉ ? DU THOMISME DE MICHEL VILLEY AU POSITIVISME DE H.L.A. HART
PAR FRANÇOIS VIANGALLI
Les droits de l’homme sont-ils vraiment du droit ? Voilà une question qui irrite merveilleusement certains spécialistes de la CEDH, mais qui n’en reste pas moins la question philosophique par excellence de la modernité politique. Michel Villey y répond par la négative. Les droits de l’homme sont pour lui la perversion d’une pensée juridique moderne qui a rompu les ponts avec ses racines romaines. Ils sont un instrument barbare – au sens étymologique du mot – et n’apportent que davantage de confusion à la déliquescence de la tradition juridique antique. A l’opposé, la philosophie de H.L.A. Hart invite à conclure, en partant du concept de droit qu’elle énonce, que les droits de l’homme modernes sont bien, pour une partie d’entre eux au moins, des concepts authentiquement juridiques. C’est à une confrontation de ces deux philosophies si différentes, l’une thomiste, l’autre positiviste, que le présent article invite à procéder, avant de proposer un possible dépassement de celle-ci sur cette question particulière. Questionner la nature réelle des droits de l’homme revient en définitive à s’interroger sur la fonction que leur assigne la société moderne, pour mieux comprendre celle-ci à rebours des stéréotypes qui l’entourent :
Audiatur et altera pars…
Bien que l’époque contemporaine fasse grand cas des « droits de l’homme », la nature réelle de ces derniers fait assez peu l’objet de tentatives d’élucidation. Si les droits de l’homme, et avec eux leur plus récent avatar, les « droits fondamentaux », sont autant invoqués en justice ou en diplomatie, il est étonnant qu’on se soit à ce point si peu demandé ce qu’ils sont exactement. Plus leur représentation et leur rôle s’accroîssent, moins l’interrogation se fait jour autour de leur essence. Se pourrait-il que ce qui occupe le devant de la scène n’intéresse pas ou peu, et que les « coulisses » des droits de l’homme ne soient jamais visitées ? N’y-a-t-il pas là une sorte de paradoxe du Magicien d’Oz , l’un des acteurs centraux de la pièce restant ainsi connu de l’extérieur, sans que jamais ne soit regardé derrière le masque ?
L’objet de la présente chronique est précisément d’offrir une définition des droits de l’homme – et avec eux, des droits fondamentaux, que nous tiendrons ici pour synonymes – à travers l’exposé et le dépassement de deux conceptions radicalement opposées et tirées de la littérature philosophique du XXème siècle : celle de Michel Villey, d’un côté, et celle de Herbert Hart de l’autre.
La conception que retient Michel Villey des droits de l’homme est exposée dans un ouvrage polémique qui, à l’époque, avait le don d’agacer sérieusement ses contemporains : Le Droit et les droits de l’homme (PUF, 1983). Dans cet opuscule, Michel Villey confronte avec génie la philosophie d’inspiration médiévale qui est la sienne avec la conception moderne du droit et des droits de l’homme. Le résultat est grinçant. Pour lui, les droits de l’homme ne sont pas du droit , mais seulement un rêve que la folie des hommes a confondu avec l’art juridique authentique. Les droits de l’homme ne sont qu’un idéal, ils sont irréels, quand ils ne sont pas même indécents. Leur inefficacité est patente, à l’échelle de l’Histoire, puisqu’ils n’ont empêché ni l’Affaire Dreyfus, ni la Grande Guerre, ni la Shoah, ni les guerres coloniales et leurs nombreuses répliques – les « évènements » survenant en territoire périphérique – et leur effet pervers est d’ouvrir la voie à des revendications individuelles permanentes et constamment surenchéries qui atomisent la société politique et rongent par sissiparité le lien naturel unissant les membres d’une collectivité.
Pour parvenir à ce constat, Villey part de la conception romaine du droit. A sa source, se trouve la philosophie politique d’Aristote. Ce dernier distingue dans l’Ethique à Nicomaque la justice dite générale (η δικαιοσυνη) et la justice dite particulière (το δικαιον). La première est un idéal vers lequel les hommes doivent tendre, dont le contenu procède de l’accomplissement parfait de la morale. La seconde a en revanche un sens beaucoup plus précis. Elle procède quant à elle de la répartition des tâches et des charges matérielles à chacun, en fonction de la place qui est la sienne (op. cit. p. 42). Elle n’a pas pour objet de parfaire l’homme pour le rendre juste, mais seulement de remettre à chacun son dû (suum cuique tribuere ), et d’évaluer les relations entre les personnes, pour peu qu’elles portent sur des biens matériels. Son objet réside alors dans la répartition des choses (distributiones ) et leur circulation de personne à personne (commutationes). De là la définition romaine du droit – la seule valable – en tant qu’art de rendre à chacun son dû (ars suum cuique tribuere ) de façon bonne et équitable (ars boni et aequi ). Or il découle de tout ceci que l’objet même du droit réside dans la relations entre les sujets, et non dans les prérogatives unilatérales de l’un d’entre eux. De ce point de vue, l’unilatéralisme des droits de l’homme les situe clairement à l’extérieur du droit, dans le domaine de l’idéal, pas dans celui de la question de droit in casu . Prenons une image très simple pour éclairer le lecteur. Imaginons une réception pour fêter un anniversaire par exemple. Les convives sont arrivés, l’hôte est présent, et l’heure est venue de découper le gâteau. Le partage de celui-ci en autant de parts égales – ou inégales, s’il y a des resquilleurs et pas de résistance – est une question qui s’apparente à l’art juridique. La seule différence réside ici dans le fait que la réponse au problème sera apportée en dehors du tribunal, en l’occurrence dans un cercle amical. Mais dans son principe même, la tâche du répartiteur est celle d’un juge. Ce dernier va se demander s’il y a assez de gâteau pour tout le monde, et le cas échéant partager équitablement celui-ci. Si la gâteau est trop petit, il devra décider soit de la partager au profit de certains convives privilégiés, soit de retirer celui-ci. Point de droit de l’homme ici . A l’inverse, si l’on proclame haut et fort que tout individu a droit à une part de gâteau en général, sans se poser la question contingente de savoir s’il en existe un, et s’il est le cas échéant suffisamment grand, alors le raisonnement répartiteur proprement romain bascule vers la pensée moderne des droits de l’homme : un droit est proclamé a priori, une prérogative est reconnue, une aspiration est créée, sans que pour autant une réalité matérielle et un complexe de relations intersubjectives ne permettent de réaliser concrètement cette proclamation par déduction de la situation de fait préexistante. Il n’est plus question de répartition entre personnes, mais de revendication sur la réalité à partir d’un idéal abstrait préexistant (« Il doit y avoir du gâteau pour tout le monde » ). Dès lors, reconnaître des droits de l’homme en tant qu’authentiques droits subjectifs, c’est confondre le rêve et la réalité, la morale subjective et le droit. Pour Michel Villey, les droits de l’homme sont un concept moral, qu’une évolution erratique de la philosophie politique a fini, au long des siècles, à faire passer pour du droit (op. cit., p. 121 &149).
La philosophie de H.L.A. Hart se situe sur ce point aux antipodes. La définition du droit qu’il énonce dans
The Concept of Law (Oxford University Press, 1961, rééd. 1997) – probablement avec la Theory of Justice de John Rawls, l’un si ce n’est le plus important ouvrage de philosophie du droit de tout le XXème siècle – est en effet radicalement différente. Or de la définition que le philosophe d’Oxford énonce, d’importantes déductions peuvent être tirées quant à la notion même de droit de l’homme.
Pour percer à jour l’essence même du droit, Hart constate in limine la grande confusion qui règne autour de cette question. Il remarque ainsi que les philosophes et les juristes sont sur ce point dans la position de celui qui exerce un métier, sans être pour autant capable de définir l’objet de celui-ci. Ils sont tels un dresseur d’éléphant qui s’exclamerait à ce sujet : « I can recognize an elephant when I see one, but I can’t define it ». L’origine de cette ignorance réside selon lui dans deux confusions communément entretenues. La première consiste à confondre la morale et le droit. La première comprend des idéaux (moral ideals), ainsi que des règles réalisables dans la vie quotidienne (habit of obedience ) et qui ne constituent pas pour autant du droit, faute pour elles d’être centralisées auprès d’une autorité officielle. Tel est le cas, par exemple, du devoir de se découvrir lorsque je rentre dans une Église, ou inversement de celui de me couvrir la tête lorsque je pénètre dans une synagogue. La seconde erreur, particulièrement répandue consiste à penser, à l’instar de Kelsen, qu’il n’y a de droit qu’en présence d’une norme assortie d’une sanction. Pour Hart, il s’agit là d’une simplification grossière. Comme il l’explique, lorsque je suis requis par un agresseur posant un pistolet sur ma tempe de faire quelque chose de bien précis, il y bien là injonction de faire et sanction potentielle. Pour autant, cette
Gunman Threat n’est pas à proprement parler du droit (op. cit .p.6). Lorsque l’agresseur est parti, l’injonction disparaît en effet avec lui.
C’est en dissipant cette confusion entre le droit, la morale et la sanction, que Hart parvient à élaborer son fameux Concept of Law . Pour lui, le droit résulte de la réunion d’une injonction de faire, dite règle primaire, et d’une certification de celle-ci par un processus autonome, dite règle secondaire. La règle secondaire est celle qui confère à la règle primaire son officialité en l’extrayant de la morale, de la pression factuelle